<h1>מלוה פ"ב ה"ב</h1>
<h2>דף עה:</h2>
גרסינן בפרק איזהו נשך כי אתא רב דימי אמר מנין לנושה בחבירו מנה ויודע שאין לו שאסור לעבור לפניו תלמוד לומר לא תהיה לו כנשה, ר' אמי ור' אסי דאמרי תרויהו כאלו דנו בשני דינין שנאמר הרכבת אנוש לראשינו באנו באש ובמים. למדנו מכאן שדין תורה כך הוא, שלוה שטוען אין לי כלום במה לפרוע, שאין לנו להכלימו בשום ענין בעולם, ואף לא לחפש את מצפוניו, שהרי הקפידה תורה בכך שנאמר בחוץ תעמד והאיש וגו'. וכן אין לנו לאסר את גופו ואף לא להביא ראיה שהוא עני, ואף לא להשביעו, שכל זה מחוקות הגויים הוא, אלא כיון שהוחזק למלוה או לב"ד שהוא עני אסור לדיין לביישו בדבר מדברים אלה, אך אם נסתפק המלוה והב"ד בעניני הלוה ועסקיו יש לנו לתור ולדרוש אחריו, וכדאמרינן [כ"ח ע"א] עד דרוש אחיך אותו דרשהו אם רמאי הוא אם לאו. ומפני שראו הגאונים ז"ל שעמדו אחר התלמוד שרבו הרמאין וננעלה דלת בפני לוין התקינו שכל לוה שטען שאין לו מה לפרוע שמשביעין אותו שאין לו כלום יתר על הדברים שמסדרין לבעל חובו, וכמו שפרשנו ענין הסדור בשער הראשון שהקדמנו, ושאין לו כלום שהחביא אותן ביד אחרים, ושלא עשה מתנה לשום אדם בעולם על מנת להחזיר וכולל בשבועה זו שכל מה שירויח וכל מה שיבא לידו [או לרשותו] מאשר תשיג ידו לא יאכיל ממנו כלום לא לאשתו ולא לבניו ולא ילביש אותן ולא יטפל בהן, ושלא יתן מתנה לאדם בעולם אלא יוציא מכל אשר תשיג ידו, מזון ל' יום וכסות י"ב חדש מזון הראוי לו במדה בינונית וכסות הראוי לו כדרכו, וכל היתר על כל צרכיו יתן לבעל חובו ראשון ראשון עד שיגבה כל חובו. ומחרימין תחלה על כל מי שיודע לפלוני נכסים גלוים או טמונים ולא יודיע לב"ד. גם אחר תקנה זו אין בע"ח יכול ליכנס לתוך ביתו של לוה לא הוא ולא שליח ב"ד, שגם הם לא באו לעקור דברי תורה אלא להוסיף גדר וסייג באו, הלכך הלוה מוציא לב"ד בכח שבועתו כלי ביתו ואומר כך וכך הן בכח שבועתי, ומניחין לו את הראוי לו ומגבין השאר לבעל חובו, וכן המנהג בכל המקומות אחר שנתקנה תקנה זו. וכתב ה"ר משה ז"ל [מלוה פ"ב ה"ד] שכל מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום והדבר גלוי וידוע לדיין ולעם ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניו של זה אלא שרוצה לצערו בשבועה זו ולביישו בדברים כדי להנקם ממנו או שילך וילוה מן הגויים או יקח נכסי אשתו ויתן לזה עד שינצל משבועה זו, יראה לי שאסור לדיין ירא שמים להשביעו, ואם עבר והשביעו בטל לא תעשה של תורה, שנאמר לא תהיה לו כנושה, ולא עוד אלא שראוי לדיין לגעור בו ולטרדו מפני שהוא עור והולך בשרירות לבו, שלא תקנו גאונים תקנה זו אלא מפני הרמאים והרי נאמר עד דרוש אחיך אותו אם רמאי הוא אם לאו, ומאחר שהוחזק שהוא עני ושאינו רמאי אסור להשביעו, וכן אני אומר שכל מי שהוא רמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ובמתנו והרי הוא אמיד שיש לו ממון הרבה וטוען שאין לו כלום והרי הוא רוצה לישבע בנקיטת חפץ בתקנה זו, שאינו ראוי להשביעו, אלא אם יש כח בדיין לעשותו עד שיפרע את חבירו או לנדותו עד שיתן, יעשה מאחר שהוא אמיד, שפריעת ב"ח מצוה, כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים הללו יהיה כונתו לרדף צדק ויהיו מעשיו לשום שמים, ע"כ.
ועל עסק השבועה שתקנו הגאונים שישבע [הלוה] שאין יכולת בידו לפרוע חובו, יש לעיין אם מצריכין המלוה שיבא עליו בטענת בריא שהוא יודע שיש לו וכופר בו, או אם די בטענת שמא. ובזה מצאנו דעת הראשונים שקראו את שמה שבועת החשד, ודמו אותה לאשה הנושאת ונותנת בתוך בית בעלה, דלא גרע לוה משומר שמשביעו שאינו ברשותו בשמא. גם יש לעיין אם היא שבועת המשנה כעין תורה בנקיטת חפץ או אם היא שבועת היסת, כי יש שפסקו שהיא היסת, דהוה ליה כאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום. והאי סברא ליתה, כי זה יותר דומה לשבועת מודה מקצת, שטעם שניהם שוה, שכשם שמודה מקצת טעם שבועתו מפני שהוא נשמט משום דדחיקא ליה שעתא סבר הוו לי זוזי ופרענא ליה ולפיכך רמו שבועה עלויה, כן הטעם במי שטוען שאין לו במה לפרוע דמשתמיט משום דדחיקא ליה שעתא ורוצה לפרוע מתוך הריוח, ורמו עליה רבנן בתראי שבועה חמורה בנקיטת חפץ כי היכי דלודי. וכן פסק הרב אלפסי ז"ל בתשובתו וכמוהו כתב ה"ר משה
וזה טופס שאלתו ותשובתו, וששאלתם ראובן שתבע ליורשי שמעון בשטר והם אמרו לו לא הניח לנו אבינו דבר, ואמרתם כי יש אומרין שנשבע שבועה חמורה כמו שהיה אביהם נשבע, הוראה זו אינה נכונה, ששבועה זו אינה במשנה ולא בגמ' אלא תקנתא דבתראי היא, וכשתקנוה לא תקנוה אלא על הלוה אבל על בנו לא תקנוה, וכך אנו רואים שאם בא עליהם בבריא נשבעין היסת ואם בשמא אין לו עליהם אלא חרם סתם כדין כל טענת שמא, ע"כ
והיכא שיורש הלוה טוען שאין לו בידו ממורישו כלום במה לפורעו חובו, בזה יש מי שהורה שאף הן נשבעין שבועה חמורה כעין של תורה, דהשתא אבוהון דמשתבע ולא מיפטר דהא כי קני בתר הכי [נכסי] בעי למיפרע חוביה, אפילו הכי משבעינן ליה שבועה חמורה שאין לו במה ליפרע, יתמי דלא בעו לשלומי מידי לאחר זמן דהא נכסי דקנו לא משתעבדי לבעל חוב דאבוהון, לא כ"ש דמיחייבי למשתבע שבועה חמורה כעין של תורה. והאי סברא ודאי ליתה, דכיון דשבועה זו תקנתא דבתראי היא ולא תקנוה אלא על הלוה עצמו, אין לנו להוסיף עליה, דלמאי דתקון תקון למאי דלא תקון לא תקון, וכדגרסינן בירושלמי [פ' הכותב ה"ז] גבי פוגם שאם פגמו בנו לא ישבע, [שתקנה היא] שתקנו, בו תקנו בבנו לא תקנו, הלכך אם יטעון עליהם בבריא שהוא יודע שירשו ממון מאביהם, והן אומרין לא ירשנו כלום, הוי ליה כטוען לחבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום, שנשבע היסת, והיתומים כמו כן נשבעין הסת ונפטרין, ואם התובע בא עליהם בשמא ירשתם ממון מאביכם, אין לו עליהם אלא חרם סתם כדין כל טענת שמא. ועל דרך זו פסק בתשובתו הרב אלפסי ז"ל.
